INFORMATIVO 754 – ASPECTOS ENVOLVENDO DIREITO CONSTITUCIONAL – PROFESSORA CLARA MACHADO

INFORMATIVO 754 – ASPECTOS ENVOLVENDO DIREITO CONSTITUCIONAL 

ADI: AGENTES PÚBLICOS E VÍCIO DE INICIATIVA (ADI-3564)

• Compete ao Poder Executivo estadual a iniciativa de lei referente aos direitos e deveres de servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c).
• O Chefe do Executivo estadual é a autoridade competente para iniciar o processo legislativo de norma criadora de obrigações funcionais aos servidores de procuradoria-geral estadual. Consignou que a Constituição conferira aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e autogoverno e imporia observância obrigatória de vários princípios, dentre os quais o pertinente ao processo legislativo.
• Assentou que o legislador estadual não poderia, validamente, dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. ADI 3564/PR, rel. Min. Luiz Fux, 13.8.2014.

ADI: LEI ESTADUAL E REGRAS PARA EMPRESAS DE PLANOS DE SAÚDE (ADI-4701)

Ø  Afronta a regra de competência privativa da União para legislar sobre direito civil e comercial, e sobre política de seguros (CF, art. 22, I e VII, respectivamente), a norma estadual que determina prazos máximos para a autorização de exames, que necessitem de análise prévia, a serem cumpridos por empresas de planos de saúde, de acordo com a faixa etária do usuário. No mérito, asseverou que a lei questionada disporia sobre matéria contratual, portanto, de direito civil e, na hipótese, tema assimilável a seguros, da competência privativa da União.

Ø  O Tribunal reconheceu a legitimidade ativa da Unidas – União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde, porque teria como membros pessoas e entidades com um propósito específico. ADI 4701/PE, rel. Min. Roberto Barroso, 13.8.2014.

ADI: CONSELHO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO E VÍCIO DE INICIATIVA (ADI-2654)

Ø  Compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa privativa das leis que disponham sobre a organização e a estruturação de Conselho Estadual de Educação, órgão integrante da Administração Pública.

Ø  A norma impugnada regula o processo de escolha dos integrantes do Conselho Estadual de Educação e prevê que um dos representantes do mencionado Conselho seria indicado pela Assembleia Legislativa. O Tribunal asseverou que, além da ofensa ao princípio da separação de Poderes, teria sido afrontado o disposto no art. 61, § 1º, II, e, da CF. ADI 2654/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 13.8.2014. (ADI-2654)

CARTEIRA DE IDENTIDADE: TIPO SANGUÍNEO E FATOR RH

Ø  O Plenário, por maioria, julgou improcedentes pedidos formulados em ADI ajuizadas contra a Lei 12.282/2006, do Estado de São Paulo, e a Lei 14.851/2009, do Estado de Santa Catarina, que dispõem sobre a inclusão dos dados sanguíneos na carteira de identidade emitida pelo órgão de identificação do Estado-membro.

Ø  O Tribunal observou que o devido equacionamento da distribuição constitucional de competências legislativas entre a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios levaria sempre em conta o princípio federativo.

Ø  Sublinhou que a exigência de conformação legislativa uniforme da matéria no território nacional emergiria da própria finalidade social da manutenção de registros. Constatou que a natureza jurídica da cédula de identidade seria de registro público e sua disciplina legislativa competiria privativamente à União (CF, art. 22, XXV).

Ø  Salientou que, ao fixar a competência privativa da União no tocante à natureza, à forma, à validade e aos efeitos dos registros públicos em geral e da carteira de identidade em particular, a Constituição imporia aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios a observância do quanto disciplinado pela União sobre a matéria.

Ø  O Poder Legislativo da União, no exercício da competência prevista no art. 22, XXV, da CF, introduzira no ordenamento jurídico pátrio, mediante o art. 2º da Lei 9.049/1995, autorização para que as autoridades públicas expedidoras — os órgãos estaduais responsáveis pela emissão das carteiras de identidade — registrassem, quando solicitado pelos interessados, informações relativas ao tipo sanguíneo e ao fator Rh nos documentos pessoais de identificação.

Ø  Ao determinar que o órgão estadual responsável pela emissão da carteira de identidade incluísse no documento, quando solicitado pelo interessado, o registro do seu tipo sanguíneo e fator Rh, as leis impugnadas guardariam absoluta conformidade material com a disciplina da União relativamente ao documento pessoal de identificação, particularmente o disposto no art. 2º da Lei 9.049/1995.

Ø  Ainda que vedado aos entes federados legislar sobre registros públicos propriamente, se inseriria no âmbito de sua competência legislativa a disciplina da organização e da atuação dos órgãos integrantes das estruturas administrativas dos Estados-membros e do Distrito Federal, aos quais competiria a expedição dos documentos pessoais de identificação. Afirmou que os diplomas em debate observariam fielmente a conformação legislativa do documento pessoal de identificação — cédula de identidade — como delineada pela União no exercício da competência privativa prevista no art. 22, XXV, da CF.

Ø  Os Ministros Roberto Barroso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente eleito) acrescentaram que as normas estaduais inserir-se-iam no âmbito de proteção à saúde, o que justificaria a competência estadual.

Ø  ADI 4007/SP, rel. Min. Rosa Weber, 13.8.2014. (ADI-4007) ADI 4343/SC, rel. Min. Rosa Weber, 13.8.2014. (ADI-4343)

TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL: PREENCHIMENTO DE VAGAS E SEPARAÇÃO DE PODERES – FALTA VOTO DESEMPATE DE GILMAR MENDES RE 717424/AL, rel. Min. Marco Aurélio, 14.8.2014. (RE-717424)

·         O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade de eventual preenchimento, por membro do Ministério Público de Contas estadual, de cargo vago de conselheiro da Corte de Contas local, a ser escolhido pelo Governador, cujo ocupante anterior teria sido nomeado mediante indicação da Assembleia Legislativa.

O Ministro Marco Aurélio (relator), acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski (Presidente eleito), proveu o recurso, e assentou a competência da Assembleia Legislativa para a indicação do nome do futuro ocupante da vaga aberta ante a aposentadoria de conselheiro anteriormente escolhido pelo aludido órgão legislativo.

·         Apontou as premissas fáticas do caso: a) a Corte de Contas seria composta por sete Conselheiros, quatro indicados pela Assembleia Legislativa e três pelo Governador, um deles nomeado pelo Executivo antes da CF/1988; b) a inexistência de conselheiros oriundos do Ministério Público Especial no Tribunal de Contas até o momento; c) o primeiro concurso público para ingresso no Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas ocorrera em 2008, e a primeira posse, em 2011; d) a aposentadoria, em 2012, de um dos Conselheiros indicados pela Assembleia, e o surgimento da vaga em questão. O relator examinou o alcance dos artigos 73, § 2º, I e II (“Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. ... § 2º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos: I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento; II - dois terços pelo Congresso Nacional”); e 75 (“As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios”), ambos da CF.

·         O Ministro Marco Aurélio, no ponto, afirmou que os Tribunais de Contas possuiriam a atribuição, constitucionalmente estabelecida, de auxiliar o Legislativo no controle da execução do orçamento público e de emitir parecer final sobre as contas da Administração.

·         Asseverou que o constituinte, no sentido de concretizar o sistema de freios e contrapesos e viabilizar a natureza eminentemente técnica desempenhada por esses órgãos, disciplinara modelo heterogêneo de composição, e o fizera em dois níveis: partilhara a formação, consoante a autoridade responsável pela indicação, entre o Legislativo e o Executivo (CF, art. 73, § 2º, I e II); e, tendo em vista o âmbito de escolha deste, determinara fosse uma vaga reservada a auditor, e outra, a membro do Ministério Público Especial (CF, art. 73, § 2º, I).

·         Frisou que, para o TCU, composto por nove Ministros, o aludido § 2º dispõe que 1/3 seja indicado pelo Presidente da República, observadas as vagas específicas acima descritas, e 2/3 pelo Congresso Nacional. No tocante aos tribunais estaduais, integrados por sete Conselheiros, essas regras devem ser aplicadas no que couberem (CF, art. 75), e o STF, no Enunciado 653 de sua Súmula, definira que a escolha de quatro membros competiria à Assembleia Legislativa, e a de três, ao Governador. Nesse último caso, um deles seria de livre escolha, um auditor e um membro do Ministério Público Especial.

·         Sintetizou que o constituinte preconizara a formação dos Tribunais de Contas em dois passos: a partilha interpoderes, fundada no princípio da separação de Poderes; e a intrapoder, no âmbito das indicações do Executivo, motivada pela necessidade de conferir tecnicidade e independência ao órgão.

·         O relator consignou que o Supremo, ao enfrentar o tema, proclamara prevalecer a regra constitucional de divisão proporcional das indicações entre o Legislativo e o Executivo sobre a obrigatória indicação de clientelas específicas pelos Governadores.

·         Apontou que o STF definira tratar-se de regras sucessivas: primeiro, observar-se-ia a proporção de escolhas entre os Poderes para, então, cumprirem-se os critérios impostos ao Executivo. Não haveria exceção, nem mesmo em face de ausência de membro do Ministério Público Especial. Assim, o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras em favor de auditores e do Ministério Público somente poderia ocorrer quando surgida vaga pertencente ao Executivo, e não seria legítimo o sacrifício ao momento e ao espaço de escolha do Legislativo. Explicitou não haver autêntico conflito entre normas constitucionais contidas no art. 73, § 2º, da CF, mas dualidade de critérios a reclamar aplicação sucessiva: dever-se-ia cumprir, primeiro, o critério a levar em conta o órgão competente para a escolha e, depois, o ligado à clientela imposta ao Executivo.

·         Sublinhou que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, a liberdade para formular ordem de escolha de conselheiros, a fim de, mais efetivamente, estruturar as Cortes de Contas segundo as balizas constitucionais, não permitiria afastar, mesmo transitoriamente, a regra de proporção dessas vagas entre o Executivo e o Legislativo. De acordo com a Constituição, mais importaria a autoridade que indica do que a clientela à qual pertencente o indicado. Assim, a escolha desta última, em qualquer circunstância, incluída a de ausência de membro do Ministério Público Especial do Tribunal de Contas, apenas poderia ocorrer se estivesse disponível cadeira pertencente à cota do Governador.

·         Afirmou que a ausência de membro do Ministério Público Especial no Tribunal de Contas não autorizaria a superação dessa regra, solução esta que deveria ser reservada a situações nas quais presente conflito de princípios. Anotou haver, na espécie, regras rígidas que reclamariam o cumprimento sucessivo no plano temporal e institucional, cuja sequência teria sido claramente definida pelo STF. O Ministro Dias Toffoli acrescentou que o Ministério Público não seria um dos três Poderes, mas sim função essencial à Justiça. No caso, o Ministério Público de Contas exerceria o mister de fiscalização do órgão encarregado de análise das prestações de contas. A Ministra Cármen Lúcia pontuou que o art. 73, § 2º, da CF deveria ser aplicado como norma de simetria e, portanto, de repetição obrigatória por parte dos Estados-membros. O Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente eleito) sublinhou que o constituinte de 1988 quisera dar ao Poder Legislativo preeminência maior no que tange ao controle externo das contas dos demais Poderes, razão pela qual o número de indicados estaria estabelecido nessa proporção.

Em divergência, os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Celso de Mello desproveram o recurso.

·         O Ministro Teori Zavascki salientou a existência, no plano normativo, de disposição constitucional segundo a qual quatro membros do Tribunal de Contas Estadual deveriam ser indicados pela Assembleia Legislativa e três pelo Governador. Observou, por outro lado, que haveria outra disposição normativa constitucional, de mesma hierarquia, a estabelecer que um dos membros do Tribunal de Contas deveria ser representante do Ministério Público, dentre os três indicados pelo Governador. Assinalou que, embora esses dois comandos constitucionais fossem harmônicos, na situação dos autos um deles deveria ser restringido, de acordo com alguns princípios: o da necessidade; o da menor restrição possível ou da proibição do excesso; e o da manutenção do núcleo essencial dos princípios colidentes no plano concreto. Lembrou que, se fosse chancelada a possibilidade de a Assembleia Legislativa nomear novo conselheiro, isso significaria perpetuar a situação de não haver representante ministerial no Tribunal de Contas. Considerou que a solução recorrida, por sua vez, seria mais adequada, porque privilegiaria a participação do Ministério Público no órgão e determinaria que a próxima vaga, que seria de indicação do Governador, fosse atendida pela Assembleia. Assim, não obstante mantida, momentaneamente, uma disfunção constitucional, desde logo seria sanado um vício importante, que seria a ausência de membro do Ministério Público. A Ministra Rosa Weber sublinhou que o caso revelaria situação transitória, tendo em vista que uma das cadeiras do Tribunal de Contas ainda seria ocupada por membro designado em momento anterior à Constituição atual, e que, considerados os valores em conflito, deveria prevalecer a exigência de membro do Ministério Público na composição do órgão.

·         O Ministro Luiz Fux frisou a supremacia do interesse da sociedade em ter, na composição do Tribunal e Contas, membro do Ministério Público, em face de indicação de Conselheiro ora pela Assembleia Legislativa, ora pelo Executivo. Apontou que a integração de membro ministerial levaria em conta a necessidade de haver Conselheiros de fora da classe política, que auxiliariam o Legislativo na aferição do gasto do dinheiro público. Reputou que, na solução de problemas de transição de um para outro modelo constitucional, deveria prevalecer, sempre que possível, a interpretação que viabilizasse a implementação mais rápida do novo ordenamento. Assinalou que, no caso, desde o advento da CF/1988 ainda não haveria membro do Ministério Público nos quadros do Tribunal de Contas local. O Ministro Celso de Mello registrou que a situação concreta de permanente transgressão constitucional, que a solução recorrida buscaria superar, não poderia subsistir, tendo em conta a ausência, na composição do Tribunal de Contas, de representante ministerial. Em seguida, o julgamento foi suspenso para se aguardar o voto desempate do Ministro Gilmar Mendes.

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA: RENÚNCIA DE PARLAMENTAR E COMPETÊNCIA DO STF

Ø  Nas ações penais originárias do STF, eventual renúncia de parlamentar ao cargo eletivo — após o final da instrução criminal — não gera o efeito de cessar a competência do Supremo para julgar o processo.

Ø  Com base nessa orientação, a 1ª Turma resolveu questão de ordem, suscitada pelo Ministro Roberto Barroso (relator), para declinar de suas atribuições em favor do juízo de 1º grau, para julgamento de ação penal em que o réu, ex-Senador da República, renunciara ao mandato antes daquela fase processual. O relator, tendo em vista a ocorrência de situações semelhantes na Corte, consignou que seria perfeitamente legítimo que o STF estabelecesse um momento a partir do qual não mais haveria a perda da sua jurisdição. Esclareceu que não se trataria de mudar a regra de competência, mas apenas de aplicar um instituto tradicional e convencional do direito que seria a fraude à lei. Explicitou que o instituto em comento não declararia a nulidade, nem induziria ao desfazimento do ato, mas somente estabeleceria que aquele ato seria ineficaz para determinados fins. Lembrou que o Supremo já teria assentado, em Plenário, que o reconhecimento da fraude impediria o deslocamento da competência. Nesse sentido, destacou que seria preferível, em vez de deixar a fraude como um componente subjetivo a ser aferido em cada caso pelo relator, que se estabelecesse um momento objetivo em que se consideraria a sua ocorrência. Acrescentou que seria direito dos advogados dos réus, ao traçarem suas estratégias, saberem qual seria a posição do Tribunal e qual seria o critério a ser praticado. A Ministra Rosa Weber citou o art. 11 da Lei 8.038/1990 (“Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações escritas”). Aduziu que esse seria o marco, pois, em vez de alegações finais, o réu teria de apresentar a sua renúncia. O Ministro Marco Aurélio acompanhou o relator, porém por motivo diverso. Reputou o STF incompetente para prosseguir no feito, uma vez que somente seria possível prorrogar-se competência relativa e que o julgamento da presente ação penal pela Corte pressuporia o mandato. Ressaltou que, na espécie, tratar-se-ia de incompetência absoluta, uma vez que envolveria o critério de exercício da função que, no caso, não mais existiria. AP 606 QO/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 12.7.2014. (AP-606)

INFORMATIVO 753 - DECISÕES ENVOLVENDO ASPECTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

INFORMATIVO 753 - Principais trechos das decisões!!! Atenção para os concursos públicos!!!

COMPONENTES ELETRÔNICOS QUE ACOMPANHAM LIVRO E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

O Ministro Marco Aurélio (relator) negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a imunidade tributária, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux.

A difusão de ideias e a profusão da cultura ainda ocorreriam por meios tradicionais, mas não mais apenas por eles. O relator analisou que a situação em debate não se faria presente em 1988, quando da promulgação da Constituição. À época, o legislador constituinte não poderia antever tamanha evolução tecnológica. Reconheceu a necessidade de aperfeiçoamento interpretativo da nova e irreversível realidade digital quanto aos campos da informação, da comunicação e da educação. Avaliou que a interpretação constitucional haveria de ser modernizante, sem afastar-se do texto da Constituição.

Nesse desafio hermenêutico ao qual seria lançado, o STF deveria adentrar o tema discutido, para desempenhar o papel de intérprete contemporâneo na medida do possível. Afirmou que, de um lado, a interpretação literal, mais direta e imediata do enunciado constitucional, favoreceria o alcance restrito à regra de imunidade, excluídos da abrangência os ditos elementos eletrônicos. De outro, a interpretação sistêmico-teleológica do dispositivo, consideradas ainda as premissas fáticas fixadas pelo tribunal de origem, apontaria em sentido diverso, na direção do desprovimento do extraordinário e da conclusão de imunidade quanto aos componentes eletrônicos que veiculariam informações e conteúdos didáticos junto com os livros e periódicos impressos. Constatou que essas seriam as balizas do caso, cuja definição deveria ser precedida da compreensão adequada da razão das imunidades tributárias no sistema constitucional pátrio — especificamente, a dos livros, jornais e periódicos (CF, art. 150, VI, d) —, bem como da evolução tecnológica apontada. Explicitou que as normas de imunidade tributária constantes da Constituição visariam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais essenciais, e não permitiriam que os entes tributassem certas pessoas, bens, serviços ou situações ligadas a esses valores.

Destacou a necessidade permanente de compatibilizar a abordagem finalística das imunidades com o conjunto normativo e axiológico que seria a Constituição. Frisou que, nela, existiria uma variedade de objetivos opostos, estabelecidos em normas de igual hierarquia. Reputou que nesse âmbito de antinomias potenciais, o elemento sistemático adquiriria relevância prática junto ao teleológico. Sob tal perspectiva, cada norma jurídica deveria ser interpretada com consideração de todas as demais, e não de forma isolada, presente a busca pela harmonia e integridade sistêmica da Constituição.

Concluiu que combinados os elementos sistemático e teleológico, a interpretação deveria cumprir função de harmonização, influenciada, prioritariamente, por princípios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do Estado Democrático de Direito, da República e da Federação.  RE 595676/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 6.8.2014. (RE-595676)

O dispositivo visaria promover a educação, garantir o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, de modo a facilitar e estimular a circulação de ideias, o direito de informar e de ser informado e a própria liberdade de imprensa. Acresceu que considerados esses propósitos, a imunidade se apresentaria como essencial ao próprio desenvolvimento da cultura, da democracia e da cidadania participativa e reivindicatória. Aduziu que a definição interpretativa do alcance da norma constitucional deveria guardar relação mais do que íntima com a compreensão da função política e social que a imunidade cumprisse em favor da difusão das ideias, da educação, da cultura, da democracia e da cidadania.

Sublinhou que o meio seria secundário, e importaria, precipuamente, promover e assegurar o direito fundamental à educação, à cultura, à informação, à participação política dos cidadãos.

Assim, em busca de equilíbrio entre a realidade dos fatos e o texto normativo, a interpretação constitucional não poderia olhar apenas para o passado, mas também para o presente e o futuro, de modo que a concretização da Constituição não resultasse em retrocessos sociais indesejados quanto aos valores por ela própria prestigiados.

A evolução interpretativa do preceito constitucional deveria avançar ainda mais e observar as novas dimensões dos meios de ensino e comunicação. Afiançou que o impacto tecnológico implicara a ampliação dos conceitos de livro, imprensa e revistas periódicas, fenômeno ao qual o Supremo não poderia ficar alheio. Ignorar essa realidade colocaria em risco a própria efetividade da Constituição.

Considerada a realidade fático-tecnológica, poder-se-ia dizer que negar a imunidade aos novos formatos de transmissão de educação, cultura e informação resultaria, hoje, em amesquinhar a norma constitucional e, amanhã, esvaziá-la por completo.

A interpretação literal deveria ser afastada como método isolado para a solução de casos tão complexos como o dos autos, mas poderia servir como ponto de partida para a utilização dos demais métodos segundo os valores envolvidos e imanentes à norma.

Pedido de vista de Dias Toffoli

POSSE EM CONCURSO PÚBLICO POR MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA E “FATO CONSUMADO”

A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão que, com base na “teoria do fato consumado”, concluíra pela permanência da recorrida no cargo público por ela ocupado desde 2002. RE 608482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, 7.8.2014. (RE-608482)

Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux negavam provimento ao recurso extraordinário. O Ministro Roberto Barroso entendia que, no caso, a ponderação não se daria entre interesse privado do indivíduo e interesse público da Administração, mas, entre o princípio da confiança legítima e o mandamento do concurso público. Esclarecia que, como em toda ponderação, nem sempre seria possível estabelecer, “prima facie”, qual dos dois princípios deveria prevalecer. Aduzia que essa ponderação deveria ser feita à luz dos elementos do caso concreto. Registrava que a proteção da confiança legítima seria valor constitucional decorrente do princípio da segurança jurídica e, por isso, se mostraria impróprio o argumento no sentido de ser inexistente tese constitucional em favor da recorrida. Destacava que a ideia de segurança jurídica teria vertente objetiva a impedir a retroatividade das normas. Nesse ponto, sublinhava que haveria proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, a amparar as expectativas legítimas das pessoas, a preservar, inclusive, efeitos de atos eventualmente inválidos. Reiterava que as situações de investiduras de servidor público envolveriam muitas nuanças, do que decorreria a necessidade de se conhecer o caso “sub judice” para se proceder à interpretação constitucionalmente adequada. Propunha a observância de parâmetros para a aferição de eventual confiança legítima: a) o tempo decorrido entre as decisões contraditórias, adotando-se, por analogia, o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999; b) a boa-fé do candidato; c) o grau de estabilidade da decisão judicial, de maneira que uma decisão de 2º grau geraria maior expectativa de direito; d) o órgão prolator da decisão, pois quanto mais elevado o órgão judicial, maior a expectativa de direito originada; e e) a plausibilidade da tese jurídica que justificara a investidura e a ausência de conduta processual procrastinatória.

RE 608482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, 7.8.2014. (RE-608482)

PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE: RECUSA DE JUIZ MAIS ANTIGO E QUÓRUM DE DELIBERAÇÃO

Prevaleceu o voto do Ministro Marco Aurélio (relator) que, de início, registrou que a previsão constitucional de quórum qualificado para a deliberação acerca da recusa de promoção por antiguidade de magistrado representaria importante norma protetiva dos integrantes da magistratura nacional. Consignou que a relativização do quórum acarretaria, portanto, a fragilização da sistemática prevista na Constituição para o acesso aos cargos nos tribunais. Afirmou, entretanto, que a interpretação do dispositivo constitucional em comento não prescindiria da análise detida do cenário excepcional em que aplicado. O constituinte, ao prever o quórum qualificado, teria levado em consideração a composição legal do órgão, a presumir que os tribunais atuassem na sua composição plena, ou seja, providos todos os seus cargos. Em circunstâncias normais, portanto, o quórum de deliberação deveria ser computado tendo como base o número de cargos da estrutura do tribunal. Ressaltou, porém, que a contingência fática caracterizada pela eventual incompletude da composição teria de ser sopesada pelo intérprete. Pontuou, então, que a vontade do órgão composto por uma pluralidade de agentes resultaria da conjugação de vontades externadas por seus membros, desde que devidamente investidos nos respectivos cargos, e desde que juridicamente aptos a exercer suas atribuições. Nesse sentido, enfatizou que os cargos vagos, bem como os cargos providos, mas cujos ocupantes estivessem afastados cautelarmente do exercício da função jurisdicional, não deveriam ser computados para o fim de determinação do referido quórum. Contudo, deveriam ser levados em consideração os cargos preenchidos por membros afastados em caráter eventual, nesses incluídos todos aqueles que, juridicamente aptos a exercer suas atribuições, estivessem impedidos por motivos transitórios. MS 31357/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.8.2014. (MS-31357)/ MS 31361/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 5.8.2014. (MS-31361)

COMPETÊNCIA DO STF: ATO DO CNJ E INTERESSE DE TODA A MAGISTRATURA

Compete ao STF julgar mandado de segurança contra ato do Presidente do TJDFT que, na condição de mero executor, apenas dá cumprimento à resolução do CNJ. Rcl 4731/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 5.8.2014. (Rcl-4731)

CNJ E ÂMBITO DE ATUAÇÃO

A 2ª Turma concedeu mandado de segurança para anular decisão do CNJ que declarara a invalidade de norma do regimento interno de tribunal de justiça estadual, que dispõe sobre a competência de Vice-Presidentes. A Turma asseverou que a existência de mais de uma vice-presidência e a fixação de suas competências por norma regimental estariam previstas no § 1º do art. 103 da LC 35/1979 (Loman). Destacou a possibilidade de tribunal local, por meio de seu regimento, estabelecer regras de competência interna, organização e atuação, desde que respeitadas a lei e a Constituição. Frisou que, ao instituir o CNJ, a EC 45/2004 a ele teria atribuído o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. No ponto, afirmou que as competências e limitações institucionais daquele Conselho seriam as mesmas previstas para os órgãos administrativos de igual natureza existentes no País, dos quais se distinguiria em face de sua competência nacional e de seu fundamento constitucional, ausente a função jurisdicional. Por fim, assinalou que a decisão questionada teria feito inserção em matéria que a Constituição não incluíra no rol de competências do CNJ. MS 30793/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 5.8.2014. (MS-30793)

É CONSTITUCIONAL A CLÁUSULA DE BARREIRA EM CONCURSO PÚBLICO?

Analise a seguinte situação: muitos candidatos de um concurso público que foram classificados por terem obtido as notas mínimas nas fases anteriores foram excluídos da fase posterior do exame psicotécnico, pela aplicação da “cláusula de barreira”, baseada no critério da melhor classificação. a cláusula de barreira é espécie de regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido (v.g.: mínimo de acertos, tempo mínimo de prova), obstaculiza sua participação na etapa seguinte do concurso em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital. É constitucional a cláusula de barreira em concurso público?

TRANSCRIÇÃO DO INFORMATIVO 736 


RE 635.739/AL*
RELATOR: Ministro Gilmar Mendes
EMENTA: Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e 37, inciso I, da Constituição Federal. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. 4. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais mais bem classificados, têm amparo constitucional. 5. Recurso extraordinário  provido.

RELATÓRIO: Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas que, em sede de apelação em mandado de segurança, reconheceu a inconstitucionalidade da denominada “cláusula de barreira” prevista em edital de concurso público, ao fundamento de que tal regra, ao delimitar o número de participantes de uma fase do certame, confere tratamento não isonômico aos candidatos.

No caso dos autos, o Juízo de primeiro grau concedeu medida liminar inaudita altera pars (fls. 59-60) reconhecendo o direito de o impetrante participar de etapa do concurso para o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas, da qual fora excluído por regra editalícia (a denominada “cláusula de barreira”) - item 10.2.2 do edital (fl. 38) - que determinava a convocação para o exame psicotécnico apenas dos “primeiros melhores classificados, em número igual ou até 2 (dois) por total de vaga oferecida por cargo”.

Posteriormente, a sentença manteve a medida cautelar concedida e invalidou o ato administrativo que havia eliminado o impetrante do concurso.

Irresignado, o Estado de Alagoas apelou à segunda instância, que negou provimento ao recurso e determinou que fosse promovida “a nomeação e posse do impetrante para o cargo no qual foi aprovado, observada a ordem de classificação por ele obtida” (fl. 181).

Contra referido acórdão foi interposto o presente recurso extraordinário, no qual se alega que a Corte estadual violou o art. 5º, caput, e o art. 37, inciso I, da Constituição Federal, por conferir incorreta exegese ao princípio da isonomia neles contemplado.

O Estado de Alagoas, ora recorrente, sustenta, em síntese, que o Tribunal a quo partiu da falsa premissa de que todos os candidatos aprovados em uma determinada etapa de concurso público ostentam situação de igualdade, equiparando, equivocadamente, quem obteve nota mínima de aprovação com quem alcançou a nota máxima.

Afirma, ainda, que os diversos critérios de restrição de convocação de candidatos de uma fase para outra são absolutamente necessários, em virtude das dificuldades que a Administração encontra em selecionar os melhores candidatos em um universo cada vez maior de inscritos nos certames.

Assim, o Estado de Alagoas pleiteia a reforma do acórdão impugnado, para que seja denegada a ordem ao recorrido.

Em contrarrazões, o impetrante, ora recorrido, alega que o edital apresentava inúmeras falhas e ressalta que ninguém pode ser eliminado de certame por exame psicotécnico, salvo se for doente mental, o que não é o caso dos autos (fls. 324-326).

Às fls. 408/412, a Presidência do Tribunal alagoano não admitiu o presente recurso extraordinário, ao argumento de que a análise da controvérsia demandaria necessariamente o exame de normas infraconstitucionais, configurando, assim, violação meramente reflexa à Constituição Federal.

Contra a decisão de inadmissibilidade do apelo extremo, o Estado de Alagoas interpôs agravo de instrumento, ao qual dei provimento (DJe 14.10.2010 - fls. 422-423), determinando a subida do presente recurso extraordinário.

A repercussão geral da questão constitucional suscitada foi reconhecida por esta Suprema Corte em decisão sintetizada nos seguintes termos (fl. 433):

“

Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Concurso Público. Edital. Cláusula de barreira. Estabelecimento de condições de afunilamento para que apenas os candidatos melhores classificados continuem no certame. 4. Configurada a relevância social e jurídica da questão. 5. Repercussão geral reconhecida”.

É o relatório.

VOTO: A questão ora controvertida trata da legitimidade constitucional de regra que limita o número de candidatos participantes de cada fase de certame público, a denominada “cláusula de barreira” dos editais de concurso.

No caso, o edital do concurso público para o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas limita o número de candidatos para a etapa do exame psicotécnico até a posição de classificação correspondente ao dobro do número de vagas.

O Tribunal de Justiça de Alagoas entendeu ser inconstitucional essa previsão editalícia de cláusula de barreira, ao fundamento de que confere tratamento não igualitário aos candidatos. É o que se extrai dos seguintes trechos do acórdão recorrido, a seguir transcritos:

“O ato administrativo objurgado consiste na eliminação do Impetrante/Apelado do certame em apreço, sob o argumento de que não obtivera classificação suficiente, o que, nos termos do edital, corresponderia a até o dobro do número de vagas oferecidas.

Resta comprovado que o Apelado, apesar de classificado na segunda etapa da primeira fase do certame em comento – prova de aptidão física – não foi convocado para submeter-se à etapa seguinte dessa primeira fase – o exame psicotécnico, que tantas discussões doutrinárias e jurisprudenciais tem causado, sendo logo excluído do concurso, por conta de disposições editalícias flagrantemente inconstitucionais; afinal, o Impetrante/Apelado teve subtraído seu direito de concorrer conforme as regras do próprio edital, em pé de igualdade com os demais candidatos, sendo alijado antes de se submeter à segunda fase do certame, mesmo tendo sido classificado na segunda etapa da primeira fase.

(...)

Este Tribunal de Justiça de Alagoas, durante quase todos os meses do ano que ora se finda, teve a oportunidade de decidir diversos mandados de segurança sobre questões de concursos públicos, e a posição majoritária desta Corte é no sentido de que não se pode permitir, em qualquer certame, a imposição de quaisquer exigências editalícias que desigualem os iguais, ferindo de morte o texto constitucional”. (fls. 179-180)

O Estado de Alagoas, ora recorrente, insurge-se contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas, pugnando pela constitucionalidade e legitimidade da regra editalícia.

Suscitou-se, em contrarrazões, a impossibilidade de eliminação de candidato em exame psicotécnico. Contudo, no presente recurso, não se discute a viabilidade de exame psicológico excluir candidato do certame, mas sim questão prévia, ou seja, o critério previsto no edital para convocar à realização de exame psicotécnico. Frise-se que a questão objeto do presente recurso não diz respeito à legalidade ou à legitimidade específicas de exame psicotécnico, tema que já tanto ocupou esta Corte em outras ocasiões.

É fato que, em vista do crescente número de candidatos ao ingresso nas carreiras públicas, é cada vez mais usual que os editais dos concursos públicos estipulem critérios que restrinjam a convocação de candidatos de uma fase para outra dos certames. As regras editalícias que impedem o candidato de prosseguir no certame, denominadas regras restritivas, subdividem-se em eliminatórias e cláusulas de barreira.

As regras eliminatórias preveem, por exemplo, a exclusão dos candidatos que não acertarem, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) das questões objetivas de cada matéria. Outro bom exemplo de regra eliminatória é o exame de aptidão física. Esse tipo de regra editalícia, como se vê, prevê como resultado de sua aplicação a eliminação do candidato do certame público por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho.

Além disso, é comum que se conjugue, ainda, outra regra que restringe o número de candidatos para a fase seguinte do concurso, determinando-se que, no universo de candidatos que não foram excluídos pela regra eliminatória, participará da etapa subsequente apenas número predeterminado de candidatos, contemplando-se somente os mais bem classificados. Essas são as denominadas “cláusulas de barreira”, que não produzem a eliminação por insuficiência de desempenho nas provas do certame, mas apenas estipulam um corte deliberado no número de candidatos que poderão participar de fase posterior, comumente as fases dos exames psicotécnicos ou dos cursos de formação.

Assim, pode-se definir a cláusula de barreira como espécie de regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido (v.g.: mínimo de acertos, tempo mínimo de prova), obstaculiza sua participação na etapa seguinte do concurso em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital.

Como visto, o edital do concurso em referência previu uma regra restritiva para convocar apenas um número determinado de candidatos à realização do exame psicotécnico. Muitos candidatos que foram classificados por terem obtido as notas mínimas nas fases anteriores foram excluídos da fase posterior do exame psicotécnico, pela aplicação dessa “cláusula de barreira”, baseada no critério da melhor classificação.

O acórdão recorrido assentou que esse corte premeditado de classificados viola o princípio da isonomia, afirmando que todos os candidatos que obtiveram as notas mínimas nas fases anteriores e, dessa forma, foram classificados, não podem ser tratados de forma diferenciada, uns podendo participar do exame psicotécnico, outros não .

Como se sabe, nem todas as distinções implicam quebra de isonomia. Desde Aristóteles, compreendemos muito bem que o postulado da igualdade subentende o dever de tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Segundo Alexy, essa fórmula clássica implica um mandado de tratamento desigual, isto é, o princípio da igualdade deve ser interpretado no sentido de uma norma que, prima facie, exige um tratamento igual e só permite um tratamento desigual se esse tratamento desigual puder ser justificado com razões suficientes. Assim, o enunciado sobre o mandado de tratamento desigual adquire a seguinte estrutura: Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; 2001) .

A exigência de razões suficientes para o tratamento desigual impõe uma carga de argumentação ao legislador ou àquele que emite a norma que implica tratamento desigual. Há diversas formas de fundamentação dos juízos de valor sobre igualdade e desigualdade que podem justificar um tratamento desigual. De toda forma, há que se levar em conta que a igualdade é, em termos gerais, um tipo de relação que se pode estabelecer entre dois ou mais seres ou objetos, tendo em vista uma ou várias características ou circunstâncias.

Por isso, o conceito de isonomia é relacional por definição. O postulado da igualdade pressupõe pelo menos duas situações, que se encontram numa relação de comparação. (Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, W.Weber, p. 345 (354).

Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit). Inconstitucional não se afigura a norma A ou B, mas a disciplina diferenciada conferida pela norma (die Unterschiedlichkeit der Regelung) (Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, W.Weber, p. 345 (354).

A diferenciação estabelecida pela norma deve ser fundada em razões suficientes para o tratamento desigual. Assim, tem-se como relevante o que a doutrina tem chamado de razoabilidade qualitativa, que exige que a antecedentes iguais sejam imputadas, pela norma, consequências iguais, sem que haja exceções arbitrárias. Isso significa que a lei, para ser razoável, deve tratar igualmente os iguais em circunstâncias iguais. Nas palavras do constitucionalista argentino Ricardo Haro, “é inegável que o ordenamento jurídico deve estabelecer lógicas e razoáveis distinções e classificações em categorias que a discricionariedade e a sabedoria o inspirem, e que se baseiem em objetivas razões de diferenciação”. (HARO, Ricardo. La razonabilidad y las funciones de control. In: El control de constitucionalidad. Buenos Aires: Ed. Zavalia; 2003, p. 209.)

No presente caso, não se pode perder de vista a especial importância do princípio da isonomia, em razão do contexto das regras de um concurso público.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está repleta de casos em que o tratamento desigual entre candidatos de concursos públicos estava plenamente justificado e, portanto, em vez de violar, concretizava o postulado fundamental da igualdade.

Nessa perspectiva de análise, deve-se levar em conta a intrínseca relação entre isonomia e impessoalidade que rege o tema dos concursos públicos. A impessoalidade, que é atributo indissociável de qualquer certame público, guarda estreita relação com o princípio da igualdade. O tratamento impessoal e igualitário é condição imprescindível à realização de um concurso público, que pode ser definido como um conjunto de atos administrativos concatenados, com prazo preestabelecido para sua conclusão, destinado a selecionar, entre vários candidatos, os que melhor atendam ao interesse público, levando-se em consideração a qualificação técnica dos concorrentes.

Portanto, não se pode perder de vista que, ontologicamente, o concurso público, por critério de impessoalidade, visa a selecionar os mais preparados para o desempenho das funções exercidas pela carreira na qual se pretende ingressar. A impessoalidade implica, entre outros vários fatores, o critério meritório, que não distingue os atributos meramente subjetivos, mas aqueles relacionados ao preparo técnico do candidato para o exercício da função pública. Distinções fundadas em caracteres objetivos relacionados ao desempenho do candidato, como a diferenciação de notas conquistadas nas provas do certame, tornam-se essenciais para qualquer concurso, na medida em que tornam possível à Administração a aferição, qualificação e seleção dos cidadãos mais capazes para exercer as funções públicas. Não é incomum, portanto, que a maioria dos certames utilize de critérios como esse, baseados nas notas conquistadas pelo candidato ou na sua melhor classificação entre os demais candidatos.

Regras diferenciadoras de candidatos em concursos públicos, que igualmente utilizem fatores de discrímen relacionados ao desempenho meritório do candidato ou à sua classificação no certame, também podem estar justificadas em razão da necessidade da Administração Pública de realização eficiente e eficaz do concurso. Muitas vezes, como parece óbvio, a delimitação de um número específico de candidatos para participação em fases mais avançadas de um concurso torna-se fator imprescindível para sua concretização com base na exigência constitucional de eficiência. Parece sensato considerar, nessa linha, que essa delimitação numérica de candidatos deva guardar pertinência lógica com o número de vagas oferecido no edital, além de outros fatores, como a disponibilidade de recursos humanos e financeiros para a realização do certame.

São critérios que, portanto, não violam o princípio da isonomia, ao contrário, são exigidos por ele em matéria de concursos públicos. Por isso, e justamente por isso, as regras restritivas em editais de concurso público, como as regras eliminatórias e as denominadas cláusulas de barreira, quando estão fundadas (e assim justificadas) em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, concretizam o princípio da igualdade (e também o princípio da impessoalidade) no âmbito do concurso público.

No caso concreto, a participação na fase do exame psicotécnico, uma das etapas do concurso, foi restrita aos primeiros mais bem classificados, em número igual ou até 2 (dois) por total de vaga oferecida por cargo. 

Verifica-se, portanto, que o discrímen utilizado para escolher os candidatos que participariam do exame psicotécnico foi o desempenho meritório de cada um nas etapas anteriores do concurso.

Destarte, é fácil observar que, no início do certame, todos se encontravam em pé de igualdade, situação que foi se diferenciando ao longo do procedimento administrativo, porque a cada etapa, com a atribuição de notas em cada prova, os melhores se destacaram pelo mérito.

Constata-se, assim, que o elemento tomado como desigualação foi o mérito, revelado nas etapas anteriores. Não há dúvida de que o fato erigido como critério de discrímen foi absolutamente adequado aos propósitos constitucionais.

A “cláusula de barreira”, que possibilita a realização de uma etapa de concurso somente aos melhores classificados – conforme notas obtidas em provas técnicas – elege critério diferenciador de candidatos em perfeita consonância com os interesses protegidos pela Constituição Federal. Em outros termos, o denominado “afunilamento” de candidatos no decorrer das fases do concurso viabiliza a investidura em cargo público com aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, obedecendo aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput e inciso II, da CF).

Na petição inicial do mandado de segurança, o impetrante pondera que “a não participação do candidato em alguma etapa ou fase do certame impossibilita sua nomeação e lhe nega o direito de obter ‘título’ que poderia ser aproveitado em outro concurso que venha a participar” (fl. 23). Entretanto, cabe frisar que, embora a aprovação em concurso público possa ser aceita como título em alguns editais, o objetivo precípuo do concurso não é o fornecimento de titulação aos seus participantes, mas o preenchimento de vagas existentes no serviço público pelos candidatos mais bem qualificados, atendendo, assim, às necessidades da Administração.

Nesse ponto, observo, ainda, que as “cláusulas de barreira”, desde que fundadas em critérios de discrímen adequados, como analisado, além de não infringirem o princípio da igualdade, são imprescindíveis para a viabilização do custo operacional de cada concurso.

Observamos que, comumente, o exame psicotécnico e o curso de formação constituem etapas dispendiosas e, por isso, a Administração costuma estabelecer “cláusula de barreira” antes dessas fases. Dentro dessa perspectiva financeira e de eficiência administrativa, seria desarrazoado permitir que um número imprevisível de candidatos, ainda que classificados, realizasse o referido exame, considerando a limitação de vagas previstas no edital. Desde que fundadas em critérios de discrimem adequados, as cláusulas de barreira podem justificar-se com base na consecução desses fins por parte da Administração Pública, isto é, com fundamento na realização eficiente e eficaz dos certames públicos.

Outra situação comum de previsão de “cláusula de barreira” em editais são as notas de corte da prova objetiva, que estabelecem que - entre os não eliminados – terá sua prova discursiva avaliada apenas número predeterminado de candidatos, considerando-se o custo operacional do concurso.

Nesse ponto, destacamos que o expediente não constitui apenas uma medida operacional fundada em questões financeiras, mas também na limitação de recursos humanos presente na maioria dos concursos. A restrição de participantes da etapa discursiva é medida muitas vezes necessária à adequada correção das provas pela comissão avaliadora do concurso, dentro dos prazos estabelecidos pelo edital para a publicação dos resultados de cada fase. Trata-se de um imperativo determinado pela limitação de tempo e de recursos humanos e administrativos.

O tema não é estranho na jurisprudência deste Tribunal. Confiram-se o RE-AgR 478136, DJ 7.12.2006, e o AI-AgR 608639, DJ 13.4.2007, ambos relatados pelo Min. Sepúlveda Pertence e julgados pela Primeira Turma, cujas ementas transcrevo, respectivamente:

“Concurso público. Limitação do número de candidatos aprovados em uma etapa para ter acesso à segunda. Possibilidade. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorre na espécie, entre os 400 melhor classificados. Não cabe ao Poder Judiciário, que não é árbitro da conveniência e oportunidade administrativas, ampliar, sob o fundamento da isonomia, o número de convocações”.

“I. Concurso público: limitação do número de candidatos habilitados à segunda fase. 1. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorreu na espécie, entre os 100 melhor classificados na primeira fase. 2. Ausência, ademais, de ofensa ao princípio da isonomia: não são idênticas as situações dos candidatos que se habilitaram nas primeiras colocações e os que se habilitaram nas últimas. II. Concurso público: recurso extraordinário: inviabilidade. Já decidiu o Supremo Tribunal que não compete ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o conteúdo de questões de concurso público para aferir a avaliação ou correção dos gabaritos. Precedentes”.

Assim, como considerado pela própria jurisprudência desta Corte, o estabelecimento do número de candidatos que devem participar de determinada etapa de concurso público também passa pelo critério de conveniência e oportunidade da Administração, considerando o custo operacional do concurso público, e não infringe o princípio constitucional da isonomia quando o critério de convocação cinge-se ao desempenho do candidato em etapas precedentes.

Ademais, decisões judiciais que, no afã de atender ao princípio da isonomia, ampliam o rol de participantes em etapa de concurso, no mais das vezes acabam por desrespeitar referido princípio, porque dão ensejo a possível preterição de candidatos mais bem classificados. Nesses casos, sim, tem-se violação ao princípio da isonomia, mediante tratamento privilegiado desarrazoado a candidatos.

No caso concreto, foi concedida a ordem em mandado de segurança individual, permitindo-se, ao arrepio das regras do edital, que o impetrante realizasse o exame psicotécnico, sem se atentar para o fato de que outros candidatos, em melhor posição no certame, mas que também não obtiveram classificação dentro do dobro do número de vagas, não tiveram a mesma oportunidade.

Portanto, as considerações aqui expendidas sobre o tema são suficientes para se atestar a necessidade de reforma da decisão recorrida.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para reconhecer a legitimidade constitucional da regra inserida no edital do concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame e, em consequência, denego a ordem pleiteada no mandado de segurança originário.

DIREITO CONSTITUCIONAL EM DEBATE - INFORMATIVO 713 E 714

Queridos leitores, 

Segue a sistematização dos informativos 713 e 714 do STF exclusivamente no que se refere ao direito constitucional. 

Bons estudos!!!

INFORMATIVO 713 - DIREITO CONSTITUCIONAL

No informativo 713 destaco a decisão sobre a impossibilidade de majoração da base de cálculo do IPTU por decreto. 

Lembro que a Constituição atenua a regra da legalidade tributária nas seguintes situações:

•      “Exceção” (Mitigação/Atenuação) ao princípio da legalidade tributária – alteração de alíquotas por decreto

q   II, IE, IPI e IOF (ART. 153, § 1º, CF )

q   CIDE- COMBUSTÍVEL (Art. 177, § 4º,b)

q   ICMS-COMBUSTÍVEL (Art. 155, § 4º, IV, c) 

IPTU: majoração da base de cálculo e decreto - É inconstitucional a majoração, sem edição de lei em sentido formal, do valor venal de imóveis para efeito de cobrança do IPTU, acima dos índices oficiais de correção monetária.

Ø   Consignou-se que, salvo as exceções expressamente previstas no texto constitucional, a definição dos critérios que compõem a regra tributária e, especificamente, a base de cálculo, seria matéria restrita à atuação do legislador.

Ø  Deste modo, não poderia o Poder Executivo imiscuir-se nessa seara, seja para definir, seja para modificar qualquer dos elementos da relação tributária.

Ø  Aduziu-se que os municípios não poderiam alterar ou majorar, por decreto, a base de cálculo do IPTU. Afirmou-se que eles poderiam apenas atualizar, anualmente, o valor dos imóveis, com base nos índices anuais de inflação, haja vista não constituir aumento de tributo (CTN, art. 97, § 1º) e, portanto, não se submeter à reserva legal imposta pelo art. 150, I, da CF. RE 648245/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.8.2013. (RE-648245)

INFORMATIVO 714 - DIREITO CONSTITUCIONAL 

Ø   Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação (AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565)

q   Quebra de sigilo bancário e fiscal  - ação de improbidade administrativa - prerrogativa de foro

q   § 2º do art. 55 da CF

ü   O Min. Roberto Barroso pontuou haver obstáculo intransponível na literalidade do § 2º do art. 55 da CF.

ü   O Min. Teori Zavascki realçou que a condenação criminal transitada em julgado conteria como efeito secundário, natural e necessário, a suspensão dos direitos políticos, que independeria de declaração. De outro passo, ela não geraria, necessária e naturalmente, a perda de cargo público. Avaliou que, no caso específico dos parlamentares, essa consequência não se estabeleceria. No entanto, isso não dispensaria o congressista de cumprir a pena. O Min. Ricardo Lewandowski concluiu que o aludido dispositivo estaria intimamente conectado com a separação dos Poderes. ente à prerrogativa de foro.

ADI: uso de veículos apreendidos e competência - Revestem-se de constitucionalidade as Leis 5.717/98 e 6.931/2001, do Estado do Espírito Santo, que autorizam a utilização, pela polícia militar ou pela polícia civil estadual, de veículos apreendidos e não identificados quanto à procedência e à propriedade, exclusivamente no trabalho de repressão penal. Destacou-se que as normas disporiam sobre a regulação no plano estritamente administrativo, na esfera de autonomia do estado-membro. ADI 3327/ES, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 8.8.2013. (ADI-3327) 

PRIMEIRA TURMA

Imunidade tributária e imóvel vago - imóvel não edificado pertencente ao Serviço Social da Indústria - SESI estaria alcançado pela imunidade tributária?

•  Entidade de direito privado, sem fins lucrativos - art. 150, VI, c, da CF
•  A constatação de que imóvel vago ou sem edificação não seria suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade tributária.
•  Caso já tivesse sido deferido o status de imune ao contribuinte, o afastamento dessa imunidade somente poderia ocorrer mediante prova em contrário produzida pela administração tributária.
•  Não é possível considerar que determinado imóvel destinar-se-ia a finalidade diversa da exigida pelo interesse público apenas pelo fato de, momentaneamente, estar sem edificação ou ocupação. Assinalou-se que a qualquer momento poderia deixar sua condição de imóvel vago. RE 385091/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 6.8.2013. (RE-385091)

Crime ambiental: absolvição de pessoa física e responsabilidade penal de pessoa jurídica - É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa?

1ª TURMA  X STJ - anotou-se que a tese do STJ, no sentido de que a persecução penal dos entes morais somente se poderia ocorrer se houvesse, concomitantemente, a descrição e imputação de uma ação humana individual, sem o que não seria admissível a responsabilização da pessoa jurídica, afrontaria o art. 225, § 3º, da CF.

ü  Sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana, estar-se-ia quase que a subordinar a responsabilização jurídico-criminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física.

ü  Ressaltou-se que, ainda que se concluísse que o legislador ordinário não estabelecera por completo os critérios de imputação da pessoa jurídica por crimes ambientais, não haveria como pretender transpor o paradigma de imputação das pessoas físicas aos entes coletivos.

ü  DIVERGÊNCIA - Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que negavam provimento ao extraordinário. Afirmavam que o art. 225, § 3º, da CF não teria criado a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para o Min. Luiz Fux, a mencionada regra constitucional, ao afirmar que os ilícitos ambientais sujeitariam “os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas”, teria apenas imposto sanções administrativas às pessoas jurídicas. Discorria, ainda, que o art. 5º, XLV, da CF teria trazido o princípio da pessoalidade da pena, o que vedaria qualquer exegese a implicar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Por fim, reputava que a pena visaria à ressocialização, o que tornaria impossível o seu alcance em relação às pessoas jurídicas. RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013.(RE-548181)

ESSA DECISÃO DA PRIMEIRA TURMA VAI RENDER MUITOS DEBATES!!!