INFORMATIVO 764

INFORMATIVO 764 – ASPECTOS QUE ENVOLVEM DIREITO CONSTITUCIONAL – PROF. CLARA MACHADO

Plenário

Mandado de Injunção: aposentadoria especial de oficiais de justiça - MI 833/DF. rel. Min. Cármen Lúcia, 22.10.2014. (MI-833)

Ø  Omissão quanto à regulamentação do art. 40, § 4º, da CF, para fins de aposentadoria especial de ocupantes do cargo de oficial de justiça avaliador federal.

Ø  O Sindicato impetrante requer, ainda, a aplicação analógica da disciplina prevista na LC 51/1985, no que regulamenta a aposentadoria especial para servidor público policial.

Ø  Para o Ministro Roberto Barroso, a eventual exposição a situações de risco — a que poderiam estar sujeitos os servidores ora substituídos — não garantiria direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.

Ø  A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o fato de poderem obter autorização para porte de arma de fogo de uso permitido (art. 10, § 1º, I, da Lei 10.826/2003, c/c o art. 18, § 2º, I, da IN 23/2005-DG-DPF, e art. 68 da Lei 8.112/1990) não seriam suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

Ø  Os incisos do § 4º do art. 40 da CF utilizariam expressões abertas: “portadores de deficiência”, “atividades de risco” e “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Dessa forma, a Constituição teria reservado a concretização desses conceitos a leis complementares, com relativa liberdade de conformação, por parte do legislador, para traçar os contornos dessas definições.

Ø  A lei poderia prever critérios para identificação da periculosidade em maior ou menor grau, nos limites da discricionariedade legislativa, mas o estado de omissão inconstitucional restringir-se-ia à indefinição das atividades inerentemente perigosas. Quanto às atribuições dos oficiais de justiça, previstas no art. 143 do CPC, eles poderiam estar sujeitos a situações de risco, notadamente quando no exercício de suas funções em áreas dominadas pela criminalidade, ou em locais marcados por conflitos fundiários. No entanto, esse risco seria contingente, e não inerente ao serviço, ou seja, o perigo na atividade seria eventual.

Ø  Segundo o Ministro Roberto Barroso, não se estaria a defender a impossibilidade jurídica de a lei prever critérios para aferição de situações concretas de risco no serviço público, para fins de concessão de aposentadoria especial. Seria uma questão de constatar que somente se enquadrariam no conceito de “atividade de risco” aquelas atividades perigosas por sua própria natureza. Portanto, somente em relação a essas atividades existiria um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das “estritamente policiais”, já contempladas pela LC 51/1985.

Ø  No tocante às demais, o reconhecimento do direito à aposentadoria especial dependeria da discricionariedade legislativa, respeitadas as disposições da Constituição. No que tange à alegada prerrogativa para portar arma de fogo, essa não projetaria, de forma automática, efeitos sobre o vínculo previdenciário, de modo a reduzir o tempo de contribuição necessário para aposentadoria. Os diferentes requisitos para usufruir de adicionais trabalhistas e para obter aposentadoria especial demonstrariam a autonomia entre esses institutos.

Ø  O Congresso Nacional, ao cumprir o dever de legislar previsto no art. 40, § 4º, II, da CF, poderia prever critérios mais ou menos elásticos para identificação das “atividades de risco”, mas não poderia deixar de contemplar as atividades inerentemente perigosas, sob pena de violação ao núcleo essencial do dispositivo. Assim, embora as atividades dos substituídos processualmente pudessem ser, em tese, previstas na lei a ser editada, a norma dependeria de escolha política, a ser exercida dentro do espaço próprio de deliberação majoritária, respeitadas as disposições constitucionais.

Ø  O Ministro Teori Zavascki concedeu a ordem, em parte. Lembrou que, desde o julgamento do MI 721/DF (DJe 30.11.2007) o Tribunal reconhecera a omissão e o direito, em tese, à aposentadoria especial dos servidores públicos exercentes de atividades de risco. O pedido, porém, não poderia ser atendido nos termos em que formulado, porque buscaria aplicação subsidiária não da Lei 8.213/1991 e do Decreto 3.048/1999, mas sim da LC 51/1985, que regulamenta atividade específica de servidor público policial, situação diversa daquela exercida pelos representantes da entidade de classe impetrante.

Ø  Após os votos dos Ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes, no sentido da denegação da ordem, e do voto do Ministro Teori Zavascki, no sentido da concessão parcial da ordem, pediu vista o Ministro Luiz Fux.

REPERCUSSÃO GERAL

Concurso público: nomeação por via judicial e direito à indenização – RE 724347/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 23.10.2014. (RE-724347)

Ø  O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute eventual direito, de candidatos nomeados e empossados em cargos públicos por força de decisão transitada em julgado, à indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente. Na espécie, os recorridos foram aprovados, dentro do número de vagas, na primeira fase do certame. Entretanto, antes da realização da etapa seguinte (curso de formação), a Administração promovera novos concursos e empossara os respectivos aprovados, a despeito daqueles candidatos do concurso anterior. Os ora recorridos somente participaram da segunda fase do concurso em virtude de decisão judicial transitada em julgado, sendo ao final, aprovados, nomeados e empossados. O tribunal de origem assentara o direito dos recorridos a receberem indenização relativa ao período compreendido entre a data na qual deveriam ter assumido o cargo correspondente, e a data da efetiva posse, considerado o interregno decorrente do trâmite processual. O Ministro Marco Aurélio (relator) desproveu o recurso, no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux. Destacou que não se trataria de pretensão de receber vencimentos ou subsídios e sim pagamento de quantia certa, em dinheiro, a título de indenização por danos materiais, a caracterizar típica obrigação do civilmente responsável. Ficara comprovado em juízo que o ato ilícito da Administração causara a nomeação e posse tardia dos recorridos. Dessa forma, seria devida a indenização, em face da responsabilidade civil objetiva do Estado pelo ato ilegal de seus agentes (CF, art. 37, § 6º). A decisão que assentara a ilicitude da Administração estaria preclusa e, na via do recurso extraordinário, seria inviável a revisão dos termos inicial e final do cômputo da indenização, considerada a necessidade do reexame das premissas fáticas utilizadas pelo tribunal de origem. Nesse sentido, deveria ser observado o Verbete 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Em divergência, os Ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli deram provimento ao recurso. Consideraram que o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressuporia efetivo exercício do cargo, o que não ocorrera, sob pena de enriquecimento sem causa. O Ministro Roberto Barroso citou jurisprudência da Corte, segundo a qual seria indevida indenização pelo tempo que se teria aguardado a solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Em seguida, pediu vista o Ministro Teori Zavascki.