FAMÍLIA, CRIANÇA, ADOLESCENTE, JOVEM E IDOSO.
ÍNDIOS.
1.
FAMÍLIA
Art. 226 CF
Ø
Família é
a base da vida social.
Ø ADI 4277 e
ADPF 132 – reconheceu a União Estável homoafetiva. (interpretação conforme a
Constituição do art. 1723 do CC).
“O caput do art. <226> confere à família, base da sociedade,
especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família.
Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao
utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais
heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia
religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída
entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária
relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de
concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por
‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais
heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se
desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família.
Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo.
Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como
instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço
da CF de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como
categoria sócio-político-cultural. Competência do STF para manter,
interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da
coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual
das pessoas. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher,
mas apenas para especial proteção desta última. (...) A referência
constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. <226>, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor
oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no
âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate
à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da
letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há
como fazer rolar a cabeça do art. <226> no patíbulo do seu parágrafo terceiro.
Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu
diferenciá-la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou diferença de
qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e
autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como
sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de
família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe
nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo
interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub
judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não
equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias,
não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios
por ela adotados’, (...). (...) Ante a possibilidade de interpretação em
sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à
luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação
conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito
segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável
heteroafetiva.” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 5-5-2011, Plenário, DJE de 14-10-2011.) No mesmo sentido: RE 477.554-AgR, Rel. Min.Celso
de Mello, julgamento em 16-8-2011,Segunda Turma, DJE de 26-8-2011
Ø Planejamento
Familiar (Paternidade responsável e dignidade da pessoa humana)
A decisão por uma descendência
ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria
Constituição rotula como ‘direito ao planejamento familiar’, fundamentado este
nos princípios igualmente constitucionais da ‘dignidade da pessoa humana’ e da
‘paternidade responsável’. (...) A opção do casal por um processo in vitro de fecundação artificial de
óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar
para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os
embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O
princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o
que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas
de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou in vitro. De uma parte, para
aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à ‘liberdade’ (preâmbulo da
Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra
banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por
eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência
físico-afetiva (art. <226> da CF). Mais exatamente, planejamento
familiar que, ‘fruto da livre decisão do casal’, é ‘fundado nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável’ (§ 7º desse
emblemático artigo constitucional de nº <226>). O recurso a processos de fertilização artificial não
implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos
afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque
incompatível com o próprio instituto do ‘planejamento familiar’ na citada
perspectiva da ‘paternidade responsável’. Imposição, além do mais, que
implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em
contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da Constituição.
Para que ao embrião in vitro fosse reconhecido o pleno
direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero.
Proposição não autorizada pela Constituição." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010.
“É dotada de repercussão geral a
matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de
paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi
julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não
dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter
custeado a produção dessa prova. Deve ser relativizada a coisa julgada
estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível
determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em
decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer
segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. Não devem ser
impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à
busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade
de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre
os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade
responsável. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico,
em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de
paternidade com relação a pessoa identificada.” (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgamento em 2-6-2011, Plenário,DJE de
16-12-2011, com repercussão geral.) No mesmo sentido: RE 649.154, Rel. Min. Celso de Mello,
decisão monocrática, julgamento em 23-11-2011, DJE de 29-11-2011.
Ø Lei Maria da Penha - finalidade proteger a
mulher vulnerável no ambiente doméstico
e familiar, vítima de preconceito e discriminação em razão do seu sexo.
O Plenário julgou procedente
ação declaratória, ajuizada pelo presidente da República, para assentar a
constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha). (...) No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a
constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia
de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. <226>, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em
comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem
jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às
famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Aplicou-se o mesmo
raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1º da aludida lei (...).
Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a
violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de
proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o
legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim
traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser
desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação,
visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos
físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na
seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no
art. 7º, item c, da Convenção de Belém do Pará (...) e com outros tratados
ratificados pelo país. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma
seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção
insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria
movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o
acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o
objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o
legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento
distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de
hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente
(ECA)." (ADC 19, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgamento em 9-2-2012, Plenário, Informativo 654.) Vide: HC 106.212, Rel. Min.Marco
Aurélio, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de 13-6-2011.
OBS: No caso de vítima homem vulnerável (p.
ex: criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência), aplica-se
a Lei Maria da Penha?
Segundo a Lei 12.403/11, caberá prisão preventiva se o crime envolver violência
doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência. A novel Lei, portanto, reforça o entendimento
de que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha não são exclusivas
da mulher ofendida, mas de qualquer pessoa vítima dessa espécie de
violência (não importando o sexo), desde que vulnerável (como criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência)
2. CRIANÇA, ADOLESCENTE E JOVEM
Art. 227 e
228 CF
Ø A
família, a sociedade e o Estado possuem um dever jurídico de fazer com que sejam
observados os direitos fundamentais da criança e do adolescente
Ø Criança
e adolescente são pessoas em desenvolvimento. Pessoas
que possuem direitos fundamentais
Ø
Doutrina
da Proteção Integral – criança e adolescente são sujeito de direitos
Criança:
pessoa até 12 anos de idade incompletos.
Adolescente:
entre 12 e 18 anos.
Jovem:
entre 15 e 29 (precisa ainda ser regulado por Estatuto próprio, mas já tem
previsão na Lei 11.692/2008 (Lei do PROJOVEM).
Ø O
direito da criança e do adolescente contrapõe-se ao direito do menor, que
considerava o “menor” como objeto de proteção.
·
O direito do menor se fundamentava na
doutrina da situação irregular, pela qual o menor era considerado um objeto de
proteção.
·
No direito menorista se tinha em
consideração que as normas eram aplicadas para os menores em situação
irregular. O Estado poderia restringir a liberdade com fundamento na proteção.
·
O direito do menor foi substituído pelo
direito da criança e do adolescente, que considera a criança e o adolescente
como sujeitos de direitos fundamentais e não como objeto de proteção.
Ø
EC 65/2010
– ACRESCENTOU O JOVEM COMO ALVO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PROTETIVAS. Está sendo discutido no
Congresso um Estatuto da Juventude (substitutivo do PL 4529/2004 já foi
aprovado pela Câmara dos Deputados). De
acordo com o Estatuto da Junventude existirão três categorias de jovens: a)
Jovem adolescente (pessoa entre 15 e 17 anos); b) Jovem-jovem (pessoa entre 18
e 24 anos); c) Jovem-adulto (pessoa entre 25 e 29 anos). CONSEQUÊNCIA –
o jovem-adolescente terá seus direitos fundamentais tutelados tanto pelo ECA
quanto pelo Estatuto da Juventude.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da
criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não
governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes
preceitos:
I - aplicação de percentual dos
recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado
para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como
de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência,
mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do
acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos
arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
§ 2º - A lei disporá sobre normas de
construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação
de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às
pessoas portadoras de deficiência.
▪
Atenção
aos portadores de deficiência. Lei 11.982/2009, traz a previsão de adaptação de
5 % dos brinquedos das praças públicas e privadas
§ 3º - O direito a proteção
especial abrangerá os seguintes aspectos: Princípio
da Proteção Especial
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no Art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos
previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;
IV - garantia de pleno e formal
conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual
e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação
tutelar específica;
V - obediência aos princípios
de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
“A Constituição assegura o mais amplo acesso aos
direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-tutelar
(arts. 227 e 228 da CF) aos indivíduos em peculiar situação de desenvolvimento
da personalidade. Conjunto timbrado pela excepcionalidade e brevidade das
medidas eventualmente restritivas de liberdade (inciso V do § 3º do art. 227 da
CF). Nessa mesma linha de orientação, a legislação menorista – Estatuto da
Criança e do Adolescente – faz da medida socioeducativa de internação uma
exceção. Exceção de que pode lançar mão o magistrado nas situações do art. 122
da Lei 8.069/1990. A mera alusão à gravidade abstrata do ato infracional
supostamente protagonizado pelo paciente não permite, por si só, a aplicação da
medida de internação. Ordem deferida para cassar a desfundamentada ordem de
internação e determinar ao Juízo Processante que aplique medida protetiva de
natureza diversa.” (HC 105.917, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em
7-12-2010, Segunda Turma, DJE de 13-6-2011.)
Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Medida socioeducativa. Art.
121, § 5º, do Estatuto: não derrogação pelo novo CC: princípio da
especialidade. Regime de semiliberdade. Superveniência da maioridade.
Manutenção da medida: possibilidade. Precedentes. Habeas indeferido. Não se vislumbra
qualquer contrariedade entre o novo CC e o ECA relativamente ao limite de idade
para aplicação de seus institutos. O ECA não menciona a maioridade civil como
causa de extinção da medida socioeducativa imposta ao infrator: ali se contém
apenas a afirmação de que suas normas podem ser aplicadas excepcionalmente às
pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade (art. 121, § 5º). Aplica-se,
na espécie, o princípio da especialidade, segundo o qual se impõe o ECA, que é
norma especial, e não o CC ou o CP, diplomas nos quais se contêm normas de
caráter geral. A proteção integral da criança ou adolescente é devida em função
de sua faixa etária, porque o critério adotado pelo legislador foi o
cronológico absoluto, pouco importando se, por qualquer motivo, adquiriu a
capacidade civil, quando as medidas adotadas visam não apenas à
responsabilização do interessado, mas o seu aperfeiçoamento como membro da
sociedade, a qual também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus
componentes, incluídos aí os menores. Precedentes." (HC 94.938, Rel. Min. Cármen
Lúcia, julgamento em 12-8-2008, Primeira Turma, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: HC 96.745, Rel. Min. Ayres
Britto, julgamento em 28-4-2009, Primeira Turma, DJE de 29-5-2009; HC 96.355, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 19-5-2009, Segunda Turma, Informativo 547; HC 94.939, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 14-10-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.
VI - estímulo
do Poder Público, através de assistência
jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob
a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao
adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
§ 4º - A lei punirá severamente
o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder
Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação
por parte de estrangeiros.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e
do adolescente levar-se-á em consideração o disposto no Art. 204.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos
jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à
articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas
públicas.
Art. 228 - São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às normas da legislação especial
·
É possível redução da maior idade penal? Trata-se de cláusula
pétrea? A Idade mínima para votar não é 16 anos?
3.
IDOSO
Art. 229 –
Princípio da reciprocidade
Art.
230
Ø
A
Lei 8842/94 (Política Nacional do Idoso) e a Lei 10.741 (Estatuto do Idoso)
consideram idoso pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.
Ø
O
§2° é norma de eficácia plena, sendo exercido o direito ao transporte pelos
idosos no transporte público intermunicipal (livremente) e interestadual (com a
reserva de passagem, e comprovando a renda de até dois salários mínimos. Caso
ultrapasse, há o desconto de 50%). (Ver ADI 3768, relatora Min Cármen Lúcia).
Ø
Celeridade
processual (Ver art. 94 do Estatuto do Idoso) não quer dizer medida
despenalizadora, ou de benefício para autor idoso. (ADI 3096).
4. ÍNDIOS
"Os arts. 231 e 232 da CF são de finalidade nitidamente fraternal ou
solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação
de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em
vista o protovalor da integração comunitária. Era constitucional compensatória
de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos
oficiais de ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço
fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais
eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural.
Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não índios,
pois a aculturação de que trata a Constituição não é perda de identidade
étnica, mas somatório de mundividências. Uma soma, e não uma subtração. Ganho,
e não perda. Relações interétnicas de mútuo proveito, a caracterizar ganhos
culturais incessantemente cumulativos. Concretização constitucional do valor da
inclusão comunitária pela via da identidade étnica." (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 19-3-2009, Plenário, DJE de 1º-7-2010.)
Art. 231 - São reconhecidos aos índios sua
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União
demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São
terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à
preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as
necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições.
§ 2º - As
terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e
dos lagos nelas existentes.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e
indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
Ø As terras indígenas são bens da
União (art. 20, XI da CF/88), mas destinado à POSSE PERMANENTE, seno
INALIENÁVEIS e INDISPONÍVEIS, e os direitos sobre ela IMPRESCRITÍVEIS. É a
União que tem competência para legislar sobre os Índios. (art. 22, XIV da
CF/88) - Bens públicos de uso especial (Art. 99, II, CC)
Ø Segundo a ADI 255, os
aldeamentos extintos antes de 1891 fizeram com que as terras passassem a ser
consideradas terras devolutas (terras públicas que jamais integraram o
patrimônio particular).
Ø Sobre a demarcação, o art. 67 do
ADCT previu o prazo de 5 anos para fazê-lo, mas não se trata de prazo
peremptório, mas instrumento de estímulo.
Ø A Petição n° 3388-4 analisou
Portaria do Ministério da Justiça, homologada pelo Presidente, sobre demarcação
da Terra Indígena RAPOSA SERRA DO SOL (grupos Ingarikó, Makuxi, Patamona,
Taurepang e Wapixana). A principal questão era saber se a demarcação deveria
ser contínua, ou por ilhas, a fim de preservar produtores de arroz que se
instalaram nas terras. Tal portaria previa que os produtores deveriam sair das
terras.
O Plenário do STF, no julgamento da Pet 3.388, decidiu pela demarcação contínua da área de 1,7 milhão de
hectares da reserva indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, a ser ocupada
apenas por grupos indígenas.
"O substantivo ‘índios’ é
usado pela CF de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a
diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de
retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios
em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção
constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas,
estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva. (...)
Somente à União, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo,
compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório
das terras indígenas, tanto quanto efetivá-lo materialmente, nada impedindo que
o Presidente da República venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional
(inciso III do § 1º do art. 91 da CF), especialmente se as terras indígenas a
demarcar coincidirem com faixa de fronteira. As competências deferidas ao Congresso
Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos
fazeres a que se referem o inciso XVI do art. 49 e o § 5º do art. <231>, ambos da CF. (...) Os arts. <231> e 232 da CF são de finalidade nitidamente
fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para
a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias,
tendo em vista o protovalor da integração comunitária. Era constitucional
compensatória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por
mecanismos oficiais de ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um
espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para
mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e
cultural. Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não
índios, pois a aculturação de que trata a Constituição não é perda de
identidade étnica, mas somatório de mundividências. Uma soma, e não uma
subtração. Ganho, e não perda. Relações interétnicas de mútuo proveito, a
caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretização
constitucional do valor da inclusão comunitária pela via da identidade étnica.
(...) A CF trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5 de
outubro de 1988) – como insubstituível referencial para o dado da ocupação de
um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja,
para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam. (...) É preciso que esse estar coletivamente situado
em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no
sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade da
posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei
Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho
por parte de não índios. Caso das ‘fazendas’ situadas na Terra Indígena Raposa
Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de
resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo
geográfico da ‘Raposa Serra do Sol’. (...) O modelo de demarcação das terras
indígenas é orientado pela ideia de continuidade. Demarcação por fronteiras
vivas ou abertas em seu interior, para que se forme um perfil coletivo e se
afirme a autossuficiência econômica de toda uma comunidade usufrutuária. Modelo
bem mais serviente da ideia cultural e econômica de abertura de horizontes do
que de fechamento em ‘bolsões’, ‘ilhas’, ‘blocos’ ou clusters, a evitar que se
dizime o espírito pela eliminação progressiva dos elementos de uma dada cultura
(etnocídio). (...) Cada etnia autóctone tem para si, com exclusividade, uma
porção de terra compatível com sua peculiar forma de organização social. Daí o
modelo contínuo de demarcação, que é monoétnico, excluindo-se os intervalados
espaços fundiários entre uma etnia e outra. Modelo intraétnico que subsiste
mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas relações amistosas
entre etnias aborígines venham a gerar, como no caso da Raposa Serra do Sol,
uma condivisão empírica de espaços que impossibilite uma precisa fixação de
fronteiras interétnicas. Sendo assim, se essa mais entranhada aproximação
física ocorrer no plano dos fatos, como efetivamente se deu na Terra Indígena
Raposa Serra do Sol, não há como falar de demarcação intraétnica, menos ainda
de espaços intervalados para legítima ocupação por não índios, caracterização
de terras estaduais devolutas, ou implantação de Municípios. (...) Voto do
Relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas institucionais
ditadas pela superlativa importância histórico-cultural da causa. Salvaguardas
ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes
Direito e deslocadas,
por iniciativa deste, para a parte dispositiva da decisão. Técnica de
decidibilidade que se adota para conferir maior teor de operacionalidade ao
acórdão." (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 19-3-2009, Plenário, DJE de 1º-7-2010.)
§ 3º - O aproveitamento
dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a
lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com
autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas,
ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
Ø Autorização por decreto
legislativo (art. 49, XVI da CF/88).
É do Congresso Nacional a
competência exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais
em terras indígenas (CF, art. 49, XVI, e <231>, § 3º), mediante decreto-legislativo, que não é dado
substituir por medida provisória. Não a usurpa, contudo, a medida provisória
que, visando resolver o problema criado com a existência, em poder de dada
comunidade indígena, do produto de lavra de diamantes já realizada,
disciplina-lhe a arrecadação, a venda e a entrega aos indígenas da renda
líquida resultante de sua alienação." (ADI 3.352-MC, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 2-12-2004, Plenário, DJ de 15-4-2005.)
§ 5º - É vedada a remoção dos
grupos indígenas de suas terras, salvo, ad
referendum do Congresso
Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população,
ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional,
garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
“CPI: intimação de indígena para
prestar depoimento na condição de testemunha, fora do seu habitat: violação às normas
constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas (CF, arts.
215 , 216 e <231>). A convocação de um índio para prestar depoimento em local
diverso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção, na medida em
que é vedada pela Constituição da República a remoção dos grupos indígenas de
suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/1988, art.<231>, § 5º). A tutela constitucional do grupo indígena, que visa
a proteger, além da posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a
respectiva identidade cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à
remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de vontade própria, não
podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses excepcionais. Ademais, o
depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos de
existência comuns ao ‘homem branco’ pode ocasionar o cometimento pelo silvícola
de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status libertatis. Donde a
necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão
aos seus usos, costumes e tradições.” (HC 80.240, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 20-6-2001, Primeira Turma, DJ de 14-10-2005.)
§ 6º - São nulos e extintos, não
produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o
domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado
relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar,
não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a
União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de
boa fé.
Ø A vedação do §7° é contra
atividade de garimpagem, a não ser que seja realizada pelos próprios índios.
Art. 232 - Os índios, suas comunidades e organizações são partes
legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses,
intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
Ø A Competência Judicial para
análise de questões envolvendo a cultura indígena, o direito às terras e aos
interesses da União que envolve a temática indígena, deverá ser julgado na
JUSTIÇA FEDERAL (art. 109, XI, da CF/88). Caso haja crimes internos às aldeias,
sem relação com disputas de direitos indígenas, a competência é da JUSTIÇA
ESTADUAL. (Recurso Extraordinário 419.528, Rel Min. Cezar Peluso).
"Recurso ordinário em habeas corpus. Disputa de
terras indígenas. Crime patrimonial. Julgamento. Justiça estadual. Competência.
Prisão preventiva. Requisitos do art. 312 do CPP. Inobservância. Revogação.
Recurso provido. O deslocamento da competência para a Justiça Federal somente
ocorre quando o processo versar sobre questões diretamente ligadas à cultura
indígena e ao direito sobre suas terras, ou quando envolvidos interesses da
União. Tratando-se de suposta ofensa a bens semoventes de propriedade
particular, não há ofensa a bem jurídico penal que demande a incidência das
regras constitucionais que determinam a competência da Justiça Federal. "
(RHC 85.737, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em
12-12-2006, Segunda Turma, DJ de 30-11-2007.)
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